日本對台灣施行殖民地統治之時期(以下簡稱日據時期),在民事法領域中,有關身份法之事項,係以「律令」的規定,承認並適用舊有習慣(舊慣),其立法政策之背景及意涵,作者曾另文嘗試為一分析 ,於此不再贅述。
本文之目的,在選列殖民地時期台灣總督府法院 之有關判例百條,觀察當時之殖民地法院,在適用舊慣所持之態度。於此,應指出者,舊慣雖因律令(制定法)規定之承認而成為實證法源之一部份,但此一實證法源之性質究竟如何,即殖民地法院是否即因而認為經其依律令之制定承認並依適用之舊慣,應視為制定法之一部,或是傾向於認為僅為後述日本本土法所稱之「法例」上所稱之「習慣」而予以適用,並不完全清晰。就相關判例觀察,法院就舊慣並非全然予以承認適用,似已排除制定法位階之考量;而依1898年以敕令施行於台灣之日本本土法「法例」規定,不合公序良俗之舊慣,殖民地法院有權予以拒絕適用。在部分判例中,殖民地法院確實拒絕對舊慣逕為適用,或見以不合公共秩序、善良風俗等因,或以無該條理法理,即不符日本本國民法規範等語,試以變異舊慣者,不在少見。是則,殖民地法院並未賦與「舊慣」以制定法之位階。唯殖民地法院即便是在承認「舊慣」時,亦常言稱此項「舊慣」雖違反善良風俗,但因既構成「舊慣」(因律令之規定而有效),即不得不承其為有效。就此,殖民地法院之是否賦予「舊慣」以制定法,仍不清晰。
惟本島之舊慣,多因襲大清以來之民情,並本島特有之風俗道德價值觀,以殖民地統治年代當時之現代市民社會法制觀念觀察,或有部分確不符平等、人權等原則;惟台灣總督府法院之裁判,其沿用舊慣或變異舊慣之標準,亦未盡然以客觀上之是否違反平等、人權等法理為處理準則,顯然其選擇性地適用舊慣,究其裁量之標準為何?又其中透露殖民統治者心態,均足思量。
下文所選列輯類之判例,摘自戴炎輝先生選編之殖民地法院判例 ,各該判例文前所加編號等,即依原文予以援用,但各例例文前之標題多出於本文作者,以利讀者蒐尋研究。又因各判例僅陳述要旨,以其精髓面世,並未檢附相關事實及判決全文,閱覽研讀所引文字或未能得以盡睽相關個案全貌,併此說明。