@article{,
ISSN = {1991-1572},
author = {黃源盛},
title = {唐律不應得為罪的當代思考},
journal = {法制史研究},
volume = {5},
pages = {1-59},
keywords = {不應得為、唐律、罪刑法定、禮與刑、立法技術

 

 

 },
abstract = {在傳統中國刑律中，有一名為「不應得為罪」者，其涵義係指律、令雖無專條禁止，但據「理」不可為的行為。此類行為，無所不包，難以概舉，要之，皆屬違反當時代「禮」與「理」的社會價值觀念者。也就是說，一切違背倫理義務的反道義行為，或違反基本生活秩序的行為，若不能運用輕重相舉條，又毫無比附之餘地時，為落實情罪平允的實質正義理念，皆可歸入「不應得為」，而援引此條予以科罰。

以《唐律》言，「不應得為罪」形式上列在〈雜律篇〉之末，屬於所謂的「正條」，惟其內容則大異其它正條之趣。在英文翻譯上，有人將其譯為「catch-all statute」，其立法用意實在耐人尋味。想問的是：「不應得為」條的法源可溯自何時？處罰的根據何在？律令既無明確犯罪的構成要件，其「應」與「不應」的界限究竟在哪？違反事理「輕」與「重」的基準又在哪？如何從《唐律疏議》本身的疏釋例示，來正確解讀其涵義？而從現存的斷簡殘編判文中能否窺見其運作實態？從當代刑法觀念，可能聯想到那些相關問題？它對後世的中國及近鄰的日本又產生了何等影響？

凡此疑問，皆屬帝制中國刑律之要者，而中外法史學界相關的論述相當少見，即使有，也多語焉不詳；本文嚐試深入律意，舉例闡釋，並參酌近世刑法原理，企圖作較詳盡與突破性的申義與論理。

 },
year = {2004},
}